이번호는 사회적으로나 남여가 민감한 ‘간통죄[criminal conversation, 姦通罪]’ 에 대해 알아본다. 간통이란 배우자가 있는 사람이 배우자가 아닌 사람과 성관계를 가진 경우 그 사람과 상간자를 처벌하기 위한 법 조항으로, 배우자의 고소가 있어야 성립하는 친고죄이다. 형법 241조는 ‘배우자가 있는 자가 간통한 때는 상간한 자와 함께 2년 이하의 징역에 처한다’고 규정하고 있다. 일명 ‘불륜(不倫: 사람으로서 지켜야 할 도리에서 벗어난 행위)’이다.

간통죄의 범죄 특수성은 벌금형이 없다는 점에서 엄하게 다루어지고 있다고 볼 수 있다. 배우자가 없는 사람이라도 상대자가 배우자가 있다는 사실을 인지하고 간통하면 처벌받게 된다. 배우자를 간통죄로 고소하기 위해서는 이혼소송을 내야 하고 이혼소송이 취하되면 간통죄 고소도 자동 취소되며, 간통사실을 알게 된 때부터 6개월이 지나면 고소가 불가능하다(형사소송법 제230조 제1항).

배우자가 있는 사람이 간통함으로써 성립하는 범죄. 배우자가 없는 사람이라도 상대방이 배우자가 있는 사람이라는 것을 인지하고 간통하면 처벌된다. 처벌은 2년 이하의 징역에 처한다(형법 241조). 배우자 있는 사람이 간통한다는 것은 자기의 배우자 이외의 남자 또는 여자와 합의의 정교관계(情交關係)를 맺는 것을 말한다(필요적 공범). 배우자 있는 사람이라 함은 법률상의 혼인이 성립되어 현재 남편 또는 처가 생존하고 있는 경우를 말한다.

간통죄 처벌에 대해 세계적으로 보면, 중국이 가장 엄격히 다루고 있으며 독일, 프랑스. 이탈리아. 미국, 영국, 러시아, 일본 등은 ‘쌍방불벌주의(양쪽이 원하면 처벌 아니함)’를 채택하고 있다. 같은 동양권인 중국외 우리나라는 존폐시비가 꾸준히 제기되고 있다.

지난 1991년 한국형사정책연구원의 한 설문조사에서는 61.9%가 존치 의견을, 22.5%가 시기상조 의견을, 15.6%가 폐지 의견을 제시한 바 있다. 또 헌법 제17조 ‘사생활의 비밀과 자유’ 조항을 들어 간통죄의 위헌을 제기한 제소사건에 대해 1990년 9월 헌법재판소(헌재)는 “간통죄의 규정은 헌법규정에 의하여 국가에서 부과된 개인의 존엄과 양성(兩性)의 평등을 기초한 혼인과 가정생활의 유지·보장의무 이행에 부합하는 법률이다”라는 결정을 내린 바 있다.

간통죄의 ‘긍정肯定論(합헌론)’은 선량한 성도덕과 일부일처주의·혼인제도의 유지 및 가족생활의 보장을 위하여서나 부부간의 성적성실의무의 수호를 위하여, 그리고 간통으로 인하여 야기되는 사회적 해악의 사전예방을 위하여 존치돼야 한다는 입장이다.

이에 반해, 간통죄의 ‘부정不定論(위헌론)’은 간통행위를 규제하고 처벌하는 것은 ‘성적자기결정권’의 본질적 내용을 침해하여 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 부당하게 침해하는 등 헌법에 위반하는 것이 아니라는 입장이다. 이같이 찬반 주장이 팽팽하다.

이어 헌법재판소는 2001년 10월 25일에도 “개인의 성적(性的) 자기결정권보다 가정을 보호하는 법적 장치가 필요하다”는 합헌 결정을 내렸다. 또 2008년 10월 30일에도 “간통죄는 과잉금지원칙에 위배하여 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유를 침해하지 아니하고, 또한 그 법정형이 책임과 형벌간 비례원칙 등에 위배하여 과중한 것으로 볼 수 없다”며 합헌 결정을 내렸으나 지금까지도 존치와 폐지에 관한 논란은 계속되고 있다.

간통은 남녀의 ‘성기 삽입’이 전제돼고 사정은 물문한다. 그리고 증거가 있어야 처벌할 수 있다. 남녀가 벌거벗고 같이 누워있어도 성립이 안된다. 간통을 적발하자면 성기삽입이나 정액(휴지 등) 증거를 확보해야 한다. 간통죄는 처음부터 ‘친고죄(피해자 한쪽의 고소)’였고 ‘반의사불벌죄(처벌 면피)’는 아니다. 그러나 구형법은 처(여)의 간통만 처벌하고 남편의 간통은 처벌하지 않았던 불평등한 때도 있었다.

끝으로, 첨언하여 첫째 ‘강간强姦과 화간和姦’을 알아보자. ‘강간’은 협박 또는 폭행에 의해 반드시 남성의 성기가 여성의 질 내에 삽입되는 순간 성립되며 사정은 불문이다. 성기가 아닌 다른 수단으로 신체접촉은 ‘유사강간’이라 한다. 또 여성의 심신반약 등을 이용하면 ‘준강간죄’가 성립한다. 작년부터 친고죄가 폐지됐으며 남성 강간죄(부녀자에서 사람으로 확대)를 도입했다. 또 ‘화간’은 서로 화통하여 성관계를 맺는 것으로 합당하다. 즉 사랑이다.

둘째 ‘윤간輪姦과 상간相姦’이다. ‘윤간’은 2명 이상 여러 남성이 한 여성을 강제로 욕보이는 행위이다(특수 강간). 그리고 ‘상간’은 반드시 근친간의 성행위를 말한다. 즉 가족이나 가까운 친척 사이의 성관계 및 이에 준하는 성적 행위를 말한다. 일응 ‘내가 하면 사랑이고 남이 하면 불륜?’ 일상에서 꼭 참고해야 될 일이다.