제586호 2016년 9월 23일자

이번호는 ‘친족상도례(親族相盜例)’가 무엇인지 알아본다. 강도죄와 손괴죄를 제외한 재산죄에 있어서는 친족간의 범죄의 경우 형을 면제하거나 고소가 있어야 공소(즉, 검찰의 범죄수사)를 제기할 수 있는 특례가 인정되고 있는데 이를 친족상도례(親族相盜例)라고 한다(형법제328조, 제344조).

형법이 이러한 특례를 인정하는 것은 친족간의 내부의 일에는 국가권력이 간섭하지 않고 친족내부에서 처리하는 것이 사건화하는 것보다 친족의 화평을 지키는 데 좋을 것이라는 취지에서이다. 이러한 친족상도례에 있어서 형이 면제되는 경우에 그 법적 성질에 대해서는 위법성조각설(違法性阻却說, 즉 불법이 아님) 또는 책임조각설(責任阻却說, 즉 범죄 책임이 없음))등이 주장되고도 있으나 통설은 이를 인적 처벌조각사유(人的 處罰阻却事由, 즉 친족간주)라고 해석하고 있다. 본 특례에 있어서 친족간의 범위는 민법의 규정에 따라 정해진다. 이러한 친족관계는 행위시에 존재해야 한다. 따라서 행위시에 친족관계에 있는 이상 그 후에 그 친족관계가 없어지더라도 친족상도례는 적용된다.

또한 본 특례규정은 정범(正犯, 즉 주범)에 대하여 뿐만 아니라 공범(共犯)에게도 적용된다. 그러나 정범과 공범 사이는 물론 수인의 공범에 대하여도 친족상도례는 친족관계가 있는자에게만 적용된다. 현행 형법은 친족상도례를 권리행사방해죄(權利行使妨害罪)에서 규정하고, 이를 ‘절도·사기·공갈·횡령·배임·장물’ 등의 죄에도 준용하고 있다.

형법 제344조, 제328조 제1항 소정의 친족간의 범행에 관한 규정이 적용되기 위한 친족관계는 원칙적으로 범행 당시에 존재하여야 하는 것이지만, 부가 혼인 외의 출생자를 인지하는 경우에 있어서는 민법 제860조에 의하여 그 자의 출생시에 소급하여 인지의 효력이 생기는 것이며, 이와 같은 인지의 소급효는 친족상도례에 관한 규정의 적용에도 미친다고 보아야 할 것이므로, 인지가 범행 후에 이루어진 경우라고 하더라도 그 소급효에 따라 형성되는 친족관계를 기초로 하여 친족상도례의 규정이 적용된다.(대법원 1997. 1. 24. 선고 96도1731)

여기서, 친족의 범위는 민법의 규정과 해석에 따른다. 따라서, 사돈(査頓)은 친족으로 볼 수 없다. 또, 제328조제1항의 “직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자” 중 ‘그 배우자’는 동거가족의 배우자만을 가리키는 것이 아니라, 직계혈족의 배우자, 동거친족의 배우자도 가리키는 것으로 해석된다.

인지의 소급효?: 친족상도례가 적용되기 위해서는 원칙적으로 범행 당시에 친족관계가 존재하여야 하지만, 생부가 혼외자를 인지하는 경우에는 민법 제860조에 따라 자녀의 출생 시에 소급하여 인지의 효력이 생기고 이러한 인지의 소급효는 친족상도례의 적용에도 영향을 미친다. 따라서, 인지가 범행 후에 이루어진 경우에도 생부와 혼외자 사이에는 친족상도례가 적용된다.
<유의> 인지 : 남이라도 자기 자식으로 인정하는 것
소급효 : 과거 출생 당시를 기준해 자식으로 보는 것