검찰은 김양호 삼척시장 및 안모씨와 홍모씨 등 3명에 대해 무리하게 기소했다. 김 시장은 1심에 이어 2심에서 무죄를 받았지만 안씨는 벌금 100만원과 홍씨는 벌금 300만원 받았다. 그러면. 이들 혐의인 공직선거법 제250조의 ‘허위사실공표죄’와 제251조 ‘후보자비방죄’에 대한 위헌성 논란 여부에 대해 긴급 진단해 본다.

1. 김 시장 등 이 사건 진행 상황

지난 5월 6일 서울고법 춘천지부(재판장, 심준보 부장판사) 항소심에서 작년 6.4지방선거 당시 상대 후보를 비방한 혐의(공직선거법 위반) 등으로 작년도에 기소된 김양호 삼척시장에 대해 무죄를 선고했다. 그러나 검찰은 ‘형량이 부당하다’며 대법원에 상고했다.

이번 항소심에서 김양호 시장에 대한 검찰의 항소를 기각하고 1심(원심)과 같은 무죄를 선고했다. 상대 후보자를 허위사실로 비방한 혐의 등으로 김양호 삼척시장을 기소, 1심에서 벌금 700만원을 구형했으나 무죄가 선고되자 고등법원(춘천지부)에 항소했었다.

항소심 재판부는 “상대 후보자가 삼척에 집이 없고 당선 후 경기도로 간다고 한 피고인의 발언 등은 상대 측의 원전 찬성 정책 위험성에 초점을 맞춰 보조적 논거로 제시한 것으로 주관적 의견 표명에 불과하다”며 “후보자 비방이나 허위사실 공표에 해당하지 않거나 의견 표현의 하나로 볼 수 있어 무죄로 본 원심 판단은 적법하다”고 판시했다.

검찰은 김양호 시장에 대한 허위사실공표와 후보자비방죄로 벌금 700만원, 홍모씨의 허위사실공포죄 벌금 600만원, 안모씨의 후보자비방죄로 벌금 200만원을 각각 구형했다. 강릉지원 원심과 같이 구형했다.
춘천지법 강릉지원에서 김 시장은 무죄, 홍 모씨는 600만원, 안 모씨는 100만원 선고유예, 정 모씨는 벌금 500만원을 각각 선고받았다. 4명중 정모씨는 벌금을 납부하고 항소하지 않았다. 1심에서 벌금형의 선고유예를 받은 안모씨는 벌금 100만원, 홍모씨는 벌금 300만원을 각각 선고했다.

김 시장과 함께 불구속 기소된 안모씨 벌금 100만원에 이어 홍모씨 벌금 300만원에 대해서도 5월 8일 대법원에 상고장을 제출한데 이어 검찰도 김양호 시장에 대해 상고(쌍방)했다. 앞으로, 대법원은 이르면 7월 말 늦으면 8월 중순경 최종 판단이 나올 것으로 전망된다. 그런데 이 사건은 문제가 없는지 여부다.

2. 국민 인권침해 도구 ‘고무줄’ 선거법

우리라라 공직선거법중 ‘허위사실공표죄(제260조)와 후보자비방죄(제251조)’에 대한 정당성과 민주성을 살펴본다. 우선 형법상 ‘명예훼손죄’를 비교한다. 간단히 말해 ‘사실이나 허위사실’로 타인의 명예를 훼손한 자에 대한 처벌이다. 본죄는 상당한 이유없이 상대를 헐뜯거나 비방해도 ‘명예훼손죄’로 처벌할 수 있다.

그런데 한국 ‘공직선거법’은 형법으로도 처벌할 수 있는 범죄를 다시 만들어 단속하고 있다. 사실상, 무엇이 허무맹랑한 거짓말이고 일부 타당하고 그것이 국민 유권자가 선출하는 공직후보자에 대한 비판인지 비방인지 경계가 매우 모호하다. 단속기관도 4곳이다.

선거관리위원회, 경찰, 검찰, 법원 등이다. 뚜렷하게 명백한 잣대를 가리기 헷갈려 4곳 단속기관에 따라, 담당자에 따라 해석과 판단이 제각각이다. 선거법 위반사건을 조사·수사·재판하는 사람마다 ‘임의성·자의적’ 판단이 매우 심하다. 즉 ‘코에 걸면 코걸이가 되고, 귀에 걸면 귀걸이가 된다’는 얘기이다.

이 두가지 선거법은 헌법상 ‘비례의 원칙(공평원리)과 명확성 원칙’에도 위배 가능성이 높다. 때문에, 국민의 알권리와 후보선택권, 표현의 자유를 침해하는 ‘규제’란 것이다. 선거법상 ‘허위사실 공표죄’ ‘후보자 비방죄’는 선진국에도 없는 비민주의적 제도이나 처벌이 강한 선거법으로 정치적 표현의 자유를 억압하는 기능을 하고 있다.

그리하여, 지난 2013년 헌법재판소에서 후보자비방죄 위헌법률 심판에서 재판관 9명중 ‘5:4(6:3이라야 위헌으로 결정)’로 겨우 합법화됐다. 현재 국회에 폐지 법안이 발의된 상태이고 법조인 및 시민단체에서도 폐지를 요구하고 있다. 결과적으로 기존 형법상 ‘명예·신용훼손죄’로 단속이 가능함에도 선거법을 또 만든 것 자체가 ‘이중 규제’이므로 마땅히 폐지해야 한다는 것이다.

우리지역은 모두 위 사건이다. 올 초 헌법재판소는 ‘간통죄’를 폐지했다. 처벌기준이 애매하고 헌법이 보장한 ‘성적자기결정권’을 침해한다는 이유다. 두 조항은 ‘위헌소지’가 매우 크다는 것이 국회 및 법조계의 지적이다. 위헌소송은 사건재판부 및 피고인이 할 수 있다. 이 사건 관계자(안모씨와 홍모씨)는 대법원에 ‘위헌법률심판’을 제기할 수 있고 기각하면 헌재에 직접 ‘위헌법률심판제청’을 할 수 있다. 이렇게 될 경우 재판중인 사건은 모두 중단되고 헌재의 가부 결정후 속개된다. 간통죄가 그러했다. 내년 총선이 자유로와 질수 있다.

3. 선진국에 없는 두 조항 폐지해야

한국은 경제협력개발기구(OECD) 30개국 어디에도 없는 ‘후보자 비방죄’라는 죄를 유지하고 있다. 또 ‘허위사실 공표죄’를 적용할 때 검찰의 입증 책임을 크게 묻지 않고 거꾸로 피고인에게 입증 수준에 가까운 소명자료를 요구하는 경향을 보이고 있다.

특히 유엔과 유럽안보협력기구 등 여러 국제기구들이 명예훼손 비(非)형사범죄화 캠페인을 전개하는 것과 대비된다. 공직선거 후보자나 공적 인물에 대한 비판인 경우, 매우 악의적인 허위사실 공표에 의한 심각한 명예훼손이 아닌 한 민사책임도 묻지 않는 것이 선진국 추세다.

선거는 대의제 자유민주주의에서 정치적 표현의 자유가 최고도로 보장돼야 하는 공간이다. 공직선거 후보자 명예훼손에 대해 민사 책임을 넘어 형사처벌까지 하는 것은 자유로운 선거를 위축시킬 뿐 아니라 경찰·검찰권의 남용과 선출권자(주권자)의 인권을 침해한다. 이리하여, 호주는 2007년 선거법에서 ‘허위사실 공표죄’를 삭제했다.

또한 아시아 국가 대만에서는 지난 10년간 각급 선거에서 선거법 위반으로 기소되어 재판 받은 사람 중 93.8%가 금품 향응 등과 관련이 있었고, 허위사실 공표로 인한 것은 3.6%에 불과했다. 대만의 선거법에도 허위사실공표죄가 있긴 하지만 허위임을 알면서 고의로 공표하는 등 악의성이 높지 않으면 처벌하지 않고 있다.

한국은 지난 19대 국회의원 총선거에서 선거사범으로 입건된 총인원 중 금품 향응 등 관련자는 32.5%였는데, 허위사실공표죄는 무려 25.7%다. 지방선거, 총선(국회의원), 대선 때마다 국민 선거법 범죄자가 1천여명 이상 나온다. 이같이 ‘허위사실 공표죄와 후보자 비방죄’를 폐지하지 않을 경우 내년 총선 범죄자가 또 기다리고 있다.

한국의 검찰과 법원은 이 두 개 조항에 대한 국가형벌권 남용과 규제 위주의 표현의 자유를 억압하고 있다. 매 선거 당시 공직후보자에 대한 철저한 검증이 필요한데도 국민의 정치적 표현의 자유를 제한하여 권력자들의 ‘명예’를 보호하기 위해 오남용 함으로써 국민과 국가의 명예를 훼손하고 있다는 것이다.

4. 선거법 위반사건 무죄판결 잇따라

참여연대가 공익변론을 맡은 선거법 후보자비방죄 위반 혐의로 기소된 대학생에게 서울중앙지법 형사27부(부장판사 심규홍)는 2014년 12월 24일 무죄를 선고했다. 참여연대 의정감시센터(소장 : 조성대 한신대 교수)는 이 결정을 환영한다. 공직후보자에 대한 유권자의 평가와 비판을 위축시키는 수사기관의 부당한 기소에 제동을 걸었다.

선거법의 후보자비방죄는 유권자들의 정치적 의사표현이나 평가 가운데 어디까지가 ‘비판’이고 ‘비방’인지 판단하기 모호해, ‘이현령 비현령’이라는 평가를 받고 있는 독소조항이다. 명백한 허위사실의 유포라면 몰라도 후보자에 대한 주관적 평가의견이나 풍자적 표현까지 수사대상이 될 수 있게 하는 이 조항을 빨리 폐지해야 한다.

참여연대를 비롯한 시민사회단체들은 18대 국회에 이어 19대 국회에도 후보자비방죄 폐지를 포함한 선거법 개정안을 청원한 바 있으며, 의원 발의안도 제출되어 있다. 유감스럽게도 국회는 아직까지도 후보자비방죄를 없애지 않고 있다. 국회가 하루 빨리 후보자비방죄를 폐지해 부당한 수사와 기소가 없어야 할 것이다.

또한 지난 3월 26일 서울고등법원 형사2부는 정몽준 후보를 비판하는 트윗을 게시하여 선거법 후보자비방죄로 기소된 대학생 전 모씨에게 무죄를 선고했다. 지난 12월 24일 1심 무죄 판결 받은 이후 검찰이 항소하였으나 2심에서도 무죄가 인정된 것이다.

후보자비방죄는 ‘비판’과 ‘비방’의 판단 기준이 모호하고 후보자에 대한 의견이나 풍자적 표현까지 수사대상이 될 수 있게 해, 일찌감치 학계와 시민사회에서 폐지 의견을 제시한 악법이다. 참여연대를 포함한 500여개 시민사회단체연대회의가 국회에 폐지 청원서를 제출한 상태라서 폐지 가능성이 상당히 매우 높은 상태이다.