이번 호는 ‘죄형법정주의’가 무엇인지 알아본다. 즉 ‘범죄와 형벌은 법률로 정해져야 한다’는 것이다. 다시 말해 ‘법률이 없으면 형벌이 없다.’ 또는 ‘법률이 없으면 범죄도 없고 처벌도 없다’는 뜻이다. 이는 ‘법률로 범죄와 형벌을 규정한다’는 뜻이다. 다시 말해, 사회에 있어 아무리 비도덕적인 행위라 할지라도 법률에 규정되어 있지 않으면 범죄가 성립되지 않으며, 또 국가가 이를 처벌할 수 없다는 것이다.

또, 국가가 어떤 자의 행위를 범죄로서 법률상 규정하였다 하여도 처벌하는 데 있어서는 ‘법률로 규정된 형벌’에 의해서만 처벌해야 한다는 것이다.이러한 사상은 형법의 보장기능, 즉 국가기관에 대하여 국민의 권리를 보장하자는 데 있다. 이 원칙은 근대적인 자유주의 인권사상을 바탕으로 발생되어 확립되었다.

과거의 ‘죄형전단주의(罪刑專斷主義)’ 아래에서는 범죄와 형벌이 재판관의 자의에 의하여 결정되었고, 따라서 개인의 자유와 권리가 부당하게 침해당하였다 죄형전단주의의 사상적 연혁은 보통 1215년 영국의 ＜대헌장 Magna Carta,마그나타르타＞에 있다고 한다. 이 헌장의 정신은 1689년의 권리장전에 계승되었다.

이 사상은 그 뒤 미국과 프랑스에도 영향을 주어 1789년 프랑스혁명의 인권 및 국민권선언에 “법률은 절대로 필요한 형벌 이외를 규정하면 안 된다. 누구나 행위 이전에 제정, 공포되고 적법하게 법률로 적용한 것에 의하지 않고는 처벌당하지 않는다.”라고 규정하였다. 이 사상은 1810년의 나폴레옹 형법전을 비롯하여 세계 각국의 헌법과 형법에 규정되었다.

죄형법정주의의 실질적 내용은 통설에 의하면 다음 네 가지 원칙을 포함하는 것으로 본다. 첫째, 관습형법의 배제로, 관습법은 형법의 직접 법원(法源)이 되지 못한다는 것이다. 이를 뒤집어 말하면, 재판관은 법률의 규정을 근거로 재판해야지 관습법에 의거할 수는 없다는 것이다. 민사법에서 관습법이 법원이 될 수 없는 것과는 다르다.

둘째, 소급효의 금지로, 법률시행시보다 앞서 행하여진 행위에 대하여 형벌법규의 효력이 미쳐서는 안된다는 것이다. 셋째, 절대적 부정기형의 금지로, 형의 기간을 정하지 않고 형벌을 주어서는 안된다는 것이다. 넷째, 유추해석의 금지로, 형벌법규의 해석은 법률규정에 따라 엄격하게 하여야 하며 비슷한 사항에까지 확대적용해서는 안 된다는 것이다.

우리 ＜헌법＞도 “……누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색·심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌과 보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”고 규정하여 형벌 등은 법률에 의하여서만 과할 수 있다고 하였고, “모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소취되지 아니하며……”라고 규정하여 형벌법규의 소급효를 배제하고 있다. 또한 ＜형법＞은 “범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다.”라고 하여 죄형법정주의 원칙을 확인하고 있다.