이번에는 정당행위에 대해 살펴본다. 형법 제20조는 ‘법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위는 벌하지 아니한다’고 규정하고 있다. 정당행위(위법성 조각사유)는 ‘정당방위, 긴급피난, 자구행위(자력구제), 피해자의 승낙(허락?양해)에 의한 행위, 정당행위’등 5종이 있다. 또한 형법상 명예훼손의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때도 무죄가 된다.

특히 형법상 범죄행위 3가지 요건이 있다. 즉 ‘구성요건(죄형법정주의에 의한 형벌)’에 해당하는가, ‘위법성(불법)’이나 ‘책임’을 면책하는지에 따라 3단계로 심사한다. 그러나 이중 한 가지이라도 부족하면 무혐의(검찰처분)나 ?무죄(법원판결)가 된다. 즉 범죄 성립요건이라고 부른다.

즉, 법원의 판사는 피고인을 재판하면서 구성요건에 해당하고, 달리 위법성이나 책임이 조각(처벌면책)될 만한 사유가 없다고 판단되면 검사의 공소사실을 유죄로 인정하게 된다. 어떤 잘못을 저질러도 형법상 범죄요건에 해당되지 않거나, 상당한 이유로 위법성(정당행위, 위 5개)과 책임(잘못을 저질렀어도 심신상실자. 13세 미만 이동 등)이 없는 경우 면책된다.

즉 범죄의 심사는 ‘첫째 그 행위가 범죄 구성요건에 해당하는가?, 둘째 범죄에 해당한다면 위법(불법)한 것인가?, 셋째 위법하다면 그 사람에게 법적 책임을 물을 수 있는가?’다. 가장 중요한 ‘구성요건’은 형법에 범죄유형을 구체적으로 나열하고 법 이론에 합당한가?를 판단한다는 얘기다.

정당한 행위로서 위법성이 조각되는지 여부는 그 구체적 행위에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것인바 정당행위를 인정하려면 첫째, 그 행위의 동기나 목적의 정당성 둘째, 행위의 수단이나 방법의 상당성 셋째, 보호이익과 침해이익과의 법익권형성(균형) 넷째, 긴급성 다섯째로 그 행위외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다.(대법원 1984. 5. 22. 선고 84도39 판결)

1. 정당방위(正當防衛)
정당방위는 ‘자기 또는 타인의 법익(권리)에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 것으로 ‘상당한 이유’가 있는 때는 벌하지 않는다. 정당방위는 국가기관으로부터 법익구제를 받을 수 없는 긴급한 상황에 처하였을 때 위급을 벗어나고자 자신(개인)이 직접 실력을 행사해 침해(신체 상해 등)를 방지하기 위한 것이다.(예: 칼과 총 등 무기로 신체공격을 방어하다 상대 사망 등, 야간에 집 강도를 폭행하거나, 여성이 성폭행을 막기 위해 남자의 낭심을 걷어차 다치는 일 등, 단 사망은 세심한 주의필요)

2. 긴급피난(緊急避難)
긴급피난은 ‘자기 또는 타인’의 법익(권리)에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위가 ‘상당한 이유’가 있을 때는 벌하지 않는다. 긴급피난은 정당방위와 달리 부당한 침해가 아니라 정당한 침해가 있는 상황을 전제로 한다는 점에 특징이 있다. 즉 긴급피난은 위난에 처한 자가 위난과 관계없는 제3자에게 그 위난을 전가(피해 등)시키는 것으로서 정당방위보다는 엄격하게 상당성을 판단하여야 한다.(예 : 화재 등 천재지변시 몸을 갑자기 피신하다가 이웃집 귀중품을 파괴하거나 다른 사람을 다치게 하는 일 등)

3. 자구행위(自救行爲)
자구행위는 법정절차(권리청구)에 의하여 청구권을 보전하기 불가능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행 곤란을 피하기 위한 행위로 ‘상당한 이유’가 있는 때는 벌하지 않는다. 자구행위는 위법하게 권리를 침해당한 자가 공권력(경찰, 소방 등)에 의하여 권리구제를 받을 수 없는 상황에 있어서 자력으로 그 권리를 보전 회복하는 것으로 ‘자력구제’라고도 한다. (예 : 어떤 물건이나 돈을 강탈?도둑 당한 자가 우연히 그 돈이나 물건을 소지한 자를 붙잡아 뺏거나 경찰에 인도하는 일 등)

4. 피해자 승낙(被害者 承諾)
피해자의 승낙은 법익주체인 피해자가 자기의 법익(권리)에 대한 침해를 허용하는 것으로써, 처분(할 수 있는 자의 승낙에 의한 법익을 훼손한 행위로 법률에 특별한 규정이 없는 때는 벌하지 않는다. 승낙(허락,양해)할 수 있는 의식을 가진 사람, 자신에게 한정, 신체생명은 제외, 자유의사, 합법적 수단, 사회적 타당 등 조건이다.(예: 집에 들어와 밥을 먹는 것, 자기 차를 가져가는 것, 권투 등 겨루다 다치는 것이나, 고의는 안됨)

5. 정당행위(正當行爲)
정당행위는 사회적으로 용인되기 때문에 허용되고 처벌받지 않는다. 즉 법령에 의한 적법한 행위다. ‘법령 또는 업무’에 의한 행위 등은 사회상규에 위배되지 않는 행위다. 첫째 ‘법령’에 의한 공무원의 징계행위, 경찰의 범인 체포, 교도관의 수감, 정신병자의 감치 등이다. 둘째 ‘업무’라 함은 직접 법령에 근거가 없어도 사회 관념상 정당화되는 행위를 말한다. (예: 씨름, 권투, 프로레슬링 등의 스포츠 및 병원 등에서 타인에게 상처를 입힌다든지 수술로 신체를 상해하는 것이 허용되나 고의는 안되며, 의료사고중 중대과실은 처벌됨)